Le 7 octobre 2016, l’Alberta Utilities Commission (AUC ou la Commission) a confirmé qu’elle n’avait pas compétence pour examiner ou évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne auprès des groupes autochtones qui pourraient être touchés par un projet en cours d’examen. La décision a été rendue dans le cadre du processus d’examen du projet de transport de 500 kV vers Fort McMurray Ouest (Procédure 21030 de l’AUC)1. Il s’agit de la première occasion où la Commission a expressément examiné et tranché cette question de compétence. Sujet au résultat de l’appel interjeté le 4 novembre 2016 par Gunn Métis (Local 55) devant la Cour d’appel de l’Alberta, cette décision contribuera à orienter la portée des prochaines instances portées devant l’AUC concernant les installations.
Contexte
Au cours des dernières années, la question de savoir si un tribunal a compétence pour revoir et examiner une consultation menée par la Couronne auprès de groupes autochtones a été soulevée dans plusieurs contextes en Alberta. Une grande partie du débat a suivi l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani2 (Carrier Sekani) de la Cour suprême du Canada en 2010, dans lequel il a été conclu que la B.C. Utilities Commission avait compétence pour examiner la question de savoir si la Couronne s’était acquittée de son obligation constitutionnelle de consulter le peuple autochtone concernant une demande de la Couronne pour l’obtention d’une approbation de contrat d’achat d’énergie.
En 2012, l’Energy Resources Conservation Board (ERCB) de l’Alberta – qui à l’époque était investie de pouvoirs d’origine législative semblables à ceux de l’AUC – a examiné la question de savoir si elle avait compétence pour déterminer le caractère adéquat des consultations de la Couronne relativement au projet Taiga de l’Osum Oil Sands Corp3. La partie qui a soulevé la question constitutionnelle, la Première Nation de Cold Lake (PNCL) a fait valoir que, pour que l’ERCB tranche des questions dans l’intérêt du public, elle doit nécessairement déterminer si la Couronne s’est acquittée de ses obligations.
L’ERCB a finalement conclu qu’elle n’avait pas compétence pour évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne. Elle a conclu que même si elle détenait le pouvoir de trancher des questions de droit constitutionnel, ces questions devaient être en lien avec le mandat statutaire de la Commission. L’ERCB n’a rien trouvé dans son mandat qui lui donnerait le pouvoir d’examiner des consultations de la Couronne relativement aux droits ancestraux et issus de traités dans des cas où la Couronne n’est pas la demanderesse. À l’appui de sa décision, l’ERCB a invoqué la décision Dene Tha’ First Nations c Alberta (Energy and Utilities Board)4 qu’il distingue de l’arrêt Carrier Sekani au motif que la demanderesse était une entité privée.
La PNCL a subséquemment conclu une entente avec le promoteur et retiré son objection au projet, lequel faisait l’objet d’un examen par l’ERCB. La PNCL en a appelé de la décision de l’ERCB sur la compétence devant la Cour d’appel de l’Alberta, mais le juge Berger a refusé d’entendre l’appel au motif qu’il s’agissait d’une question sans portée pratique5.
Des questions semblables ont été soulevées dans le contexte du comité mixte d’examen qui a examiné le projet d’expansion de la mine Jackpine. Les décisions dans cette affaire ont été influencées en partie par les modalités de l’entente conclue avec le comité d’examen mixte6. En date du juin 2013, l’ERCB est devenue l’Alberta Energy Regulator (AER) en vertu de la Responsible Energy Development Act7. Cette loi porte sur la question des projets de ressources énergétiques en affirmant expressément que l’AER ne détient pas le pouvoir d’examiner le caractère adéquat des consultations menées par la Couronne (article 21). Cependant, l’AUC n’est pas visée par cette loi.
Plus récemment, la Commission a eu l’occasion de déterminer si elle avait compétence pour évaluer le caractère adéquat des consultations de la Couronne dans une demande produite par EPCOR Distribution & Transmission Inc. (EDTI) visant l’agrandissement d’un poste électrique. La Première Nation crie de Samson a présenté un avis de question de droit constitutionnel (AQDC) concernant le caractère adéquat de la consultation de la Couronne et, le 3 mars 2016, la Commission a rejeté l’AQDC. Le 13 mai 2016, la Commission a présenté ses motifs8.
En ce qui a trait à l’AQDC, la Commission a statué que la seule consultation requise dans les circonstances était celle menée par EDTI conformément aux exigences de la Commission. La Commission a conclu que l’AQDC pouvait être rejeté parce que la Première Nation crie de Samson, malgré ses inquiétudes concernant le caractère adéquat de la consultation avant l’audience, n’a pas donné l’avis requis au titre de l’Administrative Procedures and Jurisdiction Act9 et l’annexe 2 du Designation of Constitutional Decision Makers Regulation,10 ce qui a causé un préjudice indu à la Couronne, à la demanderesse et à l’intégrité des procédures d’audience de la Commission. La Commission n’a toutefois pas examiné expressément la question de savoir si l’AUC avait compétence pour examiner les questions soulevées dans l’AQDC.
La décision du 7 octobre 2016
Les AQDC en l’espèce ont été soumis à la Commission par plusieurs Premières Nations et groupes métis (collectivement appelés ici les Groupes autochtones). L’AQDC soulève les questions suivantes :
- La Couronne a-t-elle, dans le cadre du processus règlementaire ou autrement, omis de s’acquitter de son obligation de consultation et d’accommodement de la PNCS et de la NCBL (Nation crie de Beaver Lake) relativement aux effets préjudiciables du projet sur les droits garantis de la PNCS et de la NCBL aux termes du traité intitulé Natural Resources Transfer Agreement, 1930 (le « NRTA ») et de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?
- L’Alberta Utilities Commission (« AUC ») peut-elle conclure que le projet est dans l’intérêt public, aux termes du paragraphe 17(1) de l’Alberta Utilities Commission Act, en l’absence de consultation adéquate sur les effets préjudiciables découlant du projet sur les droits garantis de la PNCS et de la NCBL aux termes du traité intitulé Natural Resources Transfer Agreement, 1930, et de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?
La Commission a statué que les groupes autochtones avaient fourni des renseignements et des avis suffisants au sens du règlement. Ainsi, la Commission a été en mesure de statuer sur la question de compétence.
Après avoir examiné la loi habilitante à laquelle elle est visée, la Commission a statué qu’elle n’a aucune obligation expresse ou implicite d’évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne avant de rendre une décision relativement à une demande qui lui est présentée lorsque la Couronne ne participe pas à l’audience, n’est pas demanderesse devant la Commission et qu’aucune décision de la Couronne n’est présentée devant la Commission. La Commission a statué qu’elle n’est habilitée qu’à juger des questions constitutionnelles « dont elle est dûment saisie », empruntant ainsi les termes utilisés dans l’arrêt Carrier Sekani.
La Commission a confirmé la distinction selon laquelle la « Couronne est demanderesse », faisant référence à la décision de la Cour d’appel fédérale dans les affaires Première nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc (Chippewas)11 et Première nation Dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc (Standing Buffalo)12. Il est significatif que la Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Chippewas, distinguait Carrier Sekani de Standing Buffalo, au motif que la Couronne ne participait pas à la procédure d’audience en litige dans Standing Buffalo.
Enfin, la Commission a statué que l’évaluation de la consultation menée par la Couronne serait prématurée, car le processus de consultation de la Couronne n’était pas épuisé par la procédure d’audience, celle-ci n’étant plutôt qu’un élément d’un processus de consultation plus général. Pour les motifs qui précèdent, la Commission a refusé d’avoir compétence dans l’évaluation du caractère adéquat de la consultation de la Couronne, dans le contexte des demandes relatives aux installations de transport.
Conclusions et répercussions
La décision du 7 octobre 2016 de l’AUC expose clairement l’opinion de l’AUC, portant qu’elle n’a pas compétence pour examiner le caractère adéquat de la consultation de la Couronne dans un cas où la demanderesse est une entité privée. Selon l’AUC, il est plus probable que les questions liées aux consultations de la Couronne et aux répercussions sur les groupes autochtones soient soulevées dans le contexte de demandes relatives aux installations, comme les lignes de transport et les centrales (éoliennes, hydroélectriques et au gaz). Cette décision offre aux promoteurs de ces projets une certaine assurance qu’à l’avenir, la Commission n’aura plus besoin de reporter le processus règlementaire pour examiner cette question. Elle vient aussi confirmer que l’AUC continuera de centrer ses efforts sur les consultations menées par les promoteurs auprès des parties intéressées, dont les groupes autochtones, conformément aux exigences et aux lignes directrices de l’AUC, ce qui peut contribuer à restreindre la portée des questions traitées dans le cadre de procédures de l’AUC lorsque des groupes autochtones interviennent.
À titre de mise en garde, nous soulignons que la décision de l’AUC n’a pas valeur de précédent d’application obligatoire quant aux décisions futures de l’AUC. Toutefois, étant donné l’historique de cette question et la valeur largement reconnue du maintien d’une démarche uniforme pour l’ensemble des demandes, il est probable que les futurs décideurs de l’AUC adoptent cette démarche. D’ailleurs, comme mentionné précédemment, le 4 novembre 2016, Gunn Métis (local 55) a interjeté appel de la décision de l’AUC devant la Cour d’appel de l’Alberta.
Le 7 octobre 2016, l’Alberta Utilities Commission (AUC ou la Commission) a confirmé qu’elle n’avait pas compétence pour examiner ou évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne auprès des groupes autochtones qui pourraient être touchés par un projet en cours d’examen. La décision a été rendue dans le cadre du processus d’examen du projet de transport de 500 kV vers Fort McMurray Ouest (Procédure 21030 de l’AUC)1. Il s’agit de la première occasion où la Commission a expressément examiné et tranché cette question de compétence. Sujet au résultat de l’appel interjeté le 4 novembre 2016 par Gunn Métis (Local 55) devant la Cour d’appel de l’Alberta, cette décision contribuera à orienter la portée des prochaines instances portées devant l’AUC concernant les installations.
Contexte
Au cours des dernières années, la question de savoir si un tribunal a compétence pour revoir et examiner une consultation menée par la Couronne auprès de groupes autochtones a été soulevée dans plusieurs contextes en Alberta. Une grande partie du débat a suivi l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani2 (Carrier Sekani) de la Cour suprême du Canada en 2010, dans lequel il a été conclu que la B.C. Utilities Commission avait compétence pour examiner la question de savoir si la Couronne s’était acquittée de son obligation constitutionnelle de consulter le peuple autochtone concernant une demande de la Couronne pour l’obtention d’une approbation de contrat d’achat d’énergie.
En 2012, l’Energy Resources Conservation Board (ERCB) de l’Alberta – qui à l’époque était investie de pouvoirs d’origine législative semblables à ceux de l’AUC – a examiné la question de savoir si elle avait compétence pour déterminer le caractère adéquat des consultations de la Couronne relativement au projet Taiga de l’Osum Oil Sands Corp3. La partie qui a soulevé la question constitutionnelle, la Première Nation de Cold Lake (PNCL) a fait valoir que, pour que l’ERCB tranche des questions dans l’intérêt du public, elle doit nécessairement déterminer si la Couronne s’est acquittée de ses obligations.
L’ERCB a finalement conclu qu’elle n’avait pas compétence pour évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne. Elle a conclu que même si elle détenait le pouvoir de trancher des questions de droit constitutionnel, ces questions devaient être en lien avec le mandat statutaire de la Commission. L’ERCB n’a rien trouvé dans son mandat qui lui donnerait le pouvoir d’examiner des consultations de la Couronne relativement aux droits ancestraux et issus de traités dans des cas où la Couronne n’est pas la demanderesse. À l’appui de sa décision, l’ERCB a invoqué la décision Dene Tha’ First Nations c Alberta (Energy and Utilities Board)4 qu’il distingue de l’arrêt Carrier Sekani au motif que la demanderesse était une entité privée.
La PNCL a subséquemment conclu une entente avec le promoteur et retiré son objection au projet, lequel faisait l’objet d’un examen par l’ERCB. La PNCL en a appelé de la décision de l’ERCB sur la compétence devant la Cour d’appel de l’Alberta, mais le juge Berger a refusé d’entendre l’appel au motif qu’il s’agissait d’une question sans portée pratique5.
Des questions semblables ont été soulevées dans le contexte du comité mixte d’examen qui a examiné le projet d’expansion de la mine Jackpine. Les décisions dans cette affaire ont été influencées en partie par les modalités de l’entente conclue avec le comité d’examen mixte6. En date du juin 2013, l’ERCB est devenue l’Alberta Energy Regulator (AER) en vertu de la Responsible Energy Development Act7. Cette loi porte sur la question des projets de ressources énergétiques en affirmant expressément que l’AER ne détient pas le pouvoir d’examiner le caractère adéquat des consultations menées par la Couronne (article 21). Cependant, l’AUC n’est pas visée par cette loi.
Plus récemment, la Commission a eu l’occasion de déterminer si elle avait compétence pour évaluer le caractère adéquat des consultations de la Couronne dans une demande produite par EPCOR Distribution & Transmission Inc. (EDTI) visant l’agrandissement d’un poste électrique. La Première Nation crie de Samson a présenté un avis de question de droit constitutionnel (AQDC) concernant le caractère adéquat de la consultation de la Couronne et, le 3 mars 2016, la Commission a rejeté l’AQDC. Le 13 mai 2016, la Commission a présenté ses motifs8.
En ce qui a trait à l’AQDC, la Commission a statué que la seule consultation requise dans les circonstances était celle menée par EDTI conformément aux exigences de la Commission. La Commission a conclu que l’AQDC pouvait être rejeté parce que la Première Nation crie de Samson, malgré ses inquiétudes concernant le caractère adéquat de la consultation avant l’audience, n’a pas donné l’avis requis au titre de l’Administrative Procedures and Jurisdiction Act9 et l’annexe 2 du Designation of Constitutional Decision Makers Regulation,10 ce qui a causé un préjudice indu à la Couronne, à la demanderesse et à l’intégrité des procédures d’audience de la Commission. La Commission n’a toutefois pas examiné expressément la question de savoir si l’AUC avait compétence pour examiner les questions soulevées dans l’AQDC.
La décision du 7 octobre 2016
Les AQDC en l’espèce ont été soumis à la Commission par plusieurs Premières Nations et groupes métis (collectivement appelés ici les Groupes autochtones). L’AQDC soulève les questions suivantes :
La Commission a statué que les groupes autochtones avaient fourni des renseignements et des avis suffisants au sens du règlement. Ainsi, la Commission a été en mesure de statuer sur la question de compétence.
Après avoir examiné la loi habilitante à laquelle elle est visée, la Commission a statué qu’elle n’a aucune obligation expresse ou implicite d’évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne avant de rendre une décision relativement à une demande qui lui est présentée lorsque la Couronne ne participe pas à l’audience, n’est pas demanderesse devant la Commission et qu’aucune décision de la Couronne n’est présentée devant la Commission. La Commission a statué qu’elle n’est habilitée qu’à juger des questions constitutionnelles « dont elle est dûment saisie », empruntant ainsi les termes utilisés dans l’arrêt Carrier Sekani.
La Commission a confirmé la distinction selon laquelle la « Couronne est demanderesse », faisant référence à la décision de la Cour d’appel fédérale dans les affaires Première nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc (Chippewas)11 et Première nation Dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc (Standing Buffalo)12. Il est significatif que la Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Chippewas, distinguait Carrier Sekani de Standing Buffalo, au motif que la Couronne ne participait pas à la procédure d’audience en litige dans Standing Buffalo.
Enfin, la Commission a statué que l’évaluation de la consultation menée par la Couronne serait prématurée, car le processus de consultation de la Couronne n’était pas épuisé par la procédure d’audience, celle-ci n’étant plutôt qu’un élément d’un processus de consultation plus général. Pour les motifs qui précèdent, la Commission a refusé d’avoir compétence dans l’évaluation du caractère adéquat de la consultation de la Couronne, dans le contexte des demandes relatives aux installations de transport.
Conclusions et répercussions
La décision du 7 octobre 2016 de l’AUC expose clairement l’opinion de l’AUC, portant qu’elle n’a pas compétence pour examiner le caractère adéquat de la consultation de la Couronne dans un cas où la demanderesse est une entité privée. Selon l’AUC, il est plus probable que les questions liées aux consultations de la Couronne et aux répercussions sur les groupes autochtones soient soulevées dans le contexte de demandes relatives aux installations, comme les lignes de transport et les centrales (éoliennes, hydroélectriques et au gaz). Cette décision offre aux promoteurs de ces projets une certaine assurance qu’à l’avenir, la Commission n’aura plus besoin de reporter le processus règlementaire pour examiner cette question. Elle vient aussi confirmer que l’AUC continuera de centrer ses efforts sur les consultations menées par les promoteurs auprès des parties intéressées, dont les groupes autochtones, conformément aux exigences et aux lignes directrices de l’AUC, ce qui peut contribuer à restreindre la portée des questions traitées dans le cadre de procédures de l’AUC lorsque des groupes autochtones interviennent.
À titre de mise en garde, nous soulignons que la décision de l’AUC n’a pas valeur de précédent d’application obligatoire quant aux décisions futures de l’AUC. Toutefois, étant donné l’historique de cette question et la valeur largement reconnue du maintien d’une démarche uniforme pour l’ensemble des demandes, il est probable que les futurs décideurs de l’AUC adoptent cette démarche. D’ailleurs, comme mentionné précédemment, le 4 novembre 2016, Gunn Métis (local 55) a interjeté appel de la décision de l’AUC devant la Cour d’appel de l’Alberta.
*Martin Ignasiak est le coprésident national de l’Osler’s Regulatory, Environmental, Aboriginal and Land Group. Il détient une vaste expérience de l’élaboration et de l’application de stratégies visant l’obtention des autorisations règlementaires requises pour les grands projets industriels, y compris les installations d’exploitation de sables bitumineux, les mines de charbon, les pipelines et les centrales électriques.