La structure de la régie de l’énergie du canada : Un nouveau modèle de gouvernance des tribunaux de réglementation de l’énergie discutable?

INTRODUCTION

Avec l’entrée en vigueur, le 28 août 2019, du projet de loi C-691 promulguant la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie (LRCE)2 et la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI)3, le processus fédéral d’évaluation des projets d’infrastructure énergétique a été fondamentalement restructuré. Le projet de loi C-69 a été très controversé, qualifié par bon nombre de ses opposants, y compris par certains chefs de gouvernements provinciaux, de « projet de loi sur l’arrêt des pipelines4 ».

Les changements mis en œuvre avec la proclamation du projet de loi C-69 comprenaient l’abolition, après 60 ans, de l’Office national de l’énergie (ONE) et la création de son remplacement par la Régie de l’énergie du Canada (REC)5. Au même moment, la responsabilité principale de l’évaluation de l’impact des projets désignés qui relevaient auparavant de la compétence de l’ONE a été confiée à la nouvelle Agence d’évaluation d’impact du Canada.

Dans le cadre du nouveau régime, les décisions d’approbation ou de rejet des grands projets d’infrastructure énergétique proposés seront prises au niveau politique du gouvernement (en pratique, par le Cabinet fédéral) plutôt que par un tribunal indépendant quasi judiciaire (anciennement, jusqu’en 2012, l’ONE). Comme l’a déclaré le ministre de l’Environnement et du Changement climatique à la Chambre des communes le 14 février 2018 :

[Traduction] [C]e sera moi ou au Cabinet fédéral qui aurons le dernier mot sur les grands projets […]6

Le rôle du processus d’examen est de faire des recommandations au gouvernement, qui peuvent être acceptées ou rejetées sans autre examen7.

Les changements mis en œuvre par la LREC vont toutefois au-delà de la redéfinition du rôle d’organisme de réglementation. La Loi a également introduit un changement structurel important qui s’écarte radicalement du modèle qui a généralement, et jusqu’à récemment8, été adopté pour les tribunaux quasi judiciaires de réglementation de l’énergie au Canada.

En vertu de la Loi sur l’Office National de l’Energie (LONE), les fonctions réglementaires et autres de l’ONE étaient confiées à un seul conseil, dont les membres étaient nommés par le gouverneur en conseil9. L’Office n’était supervisé par aucun organe de contrôle et ne répondait qu’à son mandat statutaire, sous réserve d’un nombre limité de recours et de contrôles judiciaires. En effet, la structure unitaire de l’Office était essentielle au maintien de sa position en tant que tribunal quasi judiciaire totalement indépendant.

Un des membres de l’Office avait été désigné comme président. Le président avait également été défini comme étant le président-directeur général (PDG) de l’Office, ayant le pouvoir de répartir le travail entre les membres et de superviser et diriger le travail du personnel de l’Office10. Comme nous le verrons plus loin, jusqu’en 2012, le président n’avait aucun pouvoir pour diriger les travaux des membres de l’Office. En tant que membre de l’Office, le président était en effet « un premier parmi ses pairs ».

Le modèle mis en œuvre dans le cadre de la LREC trifurque les rôles de prise de décisions réglementaires (confiée à une Commission), de direction supérieure (confiée à un PDG) et de « gouvernance » (confiée à un conseil d’administration). Le rôle central au sein de cette structure est celui du PDG, qui n’est ni un commissaire ni un membre du conseil d’administration. Le PDG n’est pas directement responsable devant le conseil d’administration, mais plutôt devant le ministre responsable.

Le modèle soulève des questions évidentes sur la relation entre, d’une part, la Commission quasi judiciaire et, d’autre part, le PDG et le conseil d’administration, notamment en ce qui concerne l’indépendance de la Commission. La responsabilité du PDG (la fonction centrale dans la structure tripartite) devant le niveau politique pourrait également être considérée comme une atteinte à l’indépendance de la REC dans son ensemble.

Dans cette structure tripartite, on ne peut pas dire que la REC soit aussi indépendante du gouvernement que l’ONE, qui, avec sa structure unitaire, n’était soumis à aucune influence extérieure. Combiné à la consolidation de la prise de décision au niveau politique du gouvernement, ce changement représente un recul important par rapport à la dépendance passée sur la prise de décisions par des agences de réglementation indépendantes, quasi judiciaires, expertes. Les conséquences de ce changement de paradigme ne se feront sentir qu’avec l’expérience.

Cette structure tripartite semble avoir été introduite pour la première fois en Alberta avec la promulgation en 2012 de la Responsible Energy Development Act (RED Act)11 et la création en 2013 de l’Alberta Energy Regulator (AER), qui succède à l’Energy Resources Conservation Board. Un modèle similaire est également mis en œuvre en Ontario12, sur la base des recommandations du rapport final du comité de modernisation de la Commission de l’énergie de l’Ontario13.

Il est remarquable qu’une justification claire du modèle n’ait pas été articulée en Alberta, en Ontario ou par le gouvernement fédéral. En effet, le fait qu’un changement aussi fondamental ait été proposé dans le cadre du projet de loi C-69 n’a même pas été mentionné dans le discours de deuxième lecture du ministre responsable.

Cet article analyse le nouveau modèle structurel et ses implications pour la gestion et le fonctionnement de la REC. Il analyse également les dispositions de la LREC qui visent à protéger l’indépendance de la Commission contre les directives du PDG (fonction exécutive) ou du conseil d’administration (fonction de gouvernance).

STRUCTURE ET INDÉPENDANCE DE L’ONE AVANT 2012

L’Office national de l’énergie a été créé en 1959 dans le sillage de ce que l’on appelle le « Grand débat sur les pipelines », qui est né du soutien du gouvernement à un projet de société d’État visant à construire la section ontarienne de ce qui allait devenir le réseau de gazoducs appartenant à TransCanada PipeLines Limited (aujourd’hui TC Energy) et exploité par celle-ci, à la suite d’une proposition concurrente de construction d’un gazoduc allant de l’Alberta à l’Est du Canada en passant au sud par les États-Unis14. Le 14 mai 1956, craignant que le financement du projet ne soit compromis si la loi proposée n’était pas adoptée rapidement, le gouvernement a invoqué la fermeture du Parlement et la loi a été adoptée le 6 juin. Cependant, le gouvernement a été défait aux élections générales de l’année suivante; son recours à la fermeture a été largement accepté à l’époque comme le facteur le plus important de cette défaite. L’épisode a été décrit comme « l’une des confrontations les plus célèbres de l’histoire parlementaire15 » [traduction].

Dans ce contexte, l’objectif primordial du Parlement en créant l’ONE en 1959 était de mettre en place un tribunal d’experts indépendant, quasi judiciaire, à l’abri de toute influence politique. Lors du débat sur le projet de Loi sur l’Office national de l’énergie en mai 1959, le premier ministre a assuré au Parlement que l’Office « fonctionnerait au-delà de toute suggestion de contrôle, de quelque manière que ce soit16 » [traduction]. Les décisions relatives aux futurs projets de pipelines seraient prises en dehors du domaine politique.

Cette intention s’est reflétée dans plusieurs caractéristiques de la LONE telle qu’elle a été promulguée à l’origine et telle qu’elle a été largement maintenue jusqu’en 201217. Par exemple, l’Office a été créé comme une cour d’archives et ses membres ne pouvaient être licenciés que par le gouverneur en conseil (GEC) « sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes18 ».

En outre, les décisions de l’Office étaient effectivement des décisions et non de simples recommandations. Les décisions de rejet d’une demande de certificat d’installation étaient définitives et ne pouvaient pas être révisées par le Cabinet. Les décisions de l’Office d’accorder un certificat étaient soumises à l’approbation du GEC, mais ce dernier ne pouvait qu’approuver ou refuser la décision de l’Office; le GEC n’avait pas le pouvoir de modifier la décision ou même de la renvoyer à l’Office pour un examen plus approfondi19.

Dans une analyse de l’indépendance de l’ONE avant 2012, l’un des auteurs actuels a conclu que, bien qu’une garantie absolue d’indépendance enracinée pour un tribunal de réglementation ne soit pas possible (ces tribunaux sont souvent et de manière éloquente décrits comme des agences « subordonnées »), la LONE avant 2012 « fournissait autant de garantie [d’indépendance] que possible dans le cadre de la suprématie parlementaire20 » [traduction].

Dans le contexte actuel, il convient de souligner qu’avant 2012, l’ONE était incontestablement le maître de sa propre procédure — une mesure déterminante du degré d’indépendance d’un tribunal. L’Office (et ses membres) n’a répondu qu’à son mandat en vertu de la LONE, libre de toute influence extérieure, directe ou indirecte. La structure unitaire de l’Office faisait partie intégrante de cette indépendance.

LES MODIFICATIONS DE 2012 DE LA LONE

En 2012, le rôle de l’ONE dans l’examen des projets d’infrastructure énergétique proposés a été modifié, passant de celui de décideur à celui qui consiste à formuler des recommandations destinées au GEC, qui est habilité à prendre une décision finale, plutôt que de se contenter d’approuver une décision de l’Office. Après l’adoption de ces modifications, le GEC pouvait finalement prendre une décision contraire à la recommandation de l’Office.

Les amendements de 2012 à la LONE ont également introduit des exigences relatives aux délais des procédures de l’Office, dont certaines habilitaient le président à s’assurer qu’une demande spécifique était traitée en temps utile et à donner des directives aux membres des différentes comités de l’Office dans des procédures spécifiques « concernant la façon de la traiter »21. Par la suite, on ne pouvait pas dire que les comités de l’Office étaient maîtres de leur propre procédure, du moins pas dans la même mesure qu’auparavant.

Ces changements ont eu des conséquences évidentes sur l’indépendance de l’ONE, du moins dans la mesure où cette indépendance était jusque-là bien ancrée22. Toutefois, la structure de l’Office est restée la même qu’auparavant, l’Office (et ses membres) n’étant responsable que de son mandat en vertu de la LONE, sans aucun contrôle non judiciaire.

LA STRUCTURE TRIPARTITE DE LA REC

La LREC établit la Régie de l’énergie du Canada comme une société, désignée dans la Loi comme « la Régie ». Cependant, contrairement à la LONE qui définissait l’Office comme étant composé des membres nommés par le GEC23, la LREC établit séparément trois entités constitutives — un PDG, un conseil d’administration à temps partiel et une Commission. Il n’y a pas de chevauchement des mandats; les membres du conseil d’administration ne sont pas membres de la Commission et le PDG n’est membre ni du conseil d’administration ni de la Commission.

LE PRÉSIDENT-DIRECTEUR GÉNÉRAL

Le fonctionnaire clé de cette structure tripartite est le président-directeur général (PDG), dont le rôle est défini comme suit :

Le président-directeur général est chargé de la gestion des affaires courantes de la Régie, notamment de la supervision du personnel et du travail de celui-ci. Il lui est toutefois interdit de donner des instructions à l’égard de décisions, ordonnances ou recommandations particulières de la Commission ou d’un commissaire24.

Le PDG est nommé par le GEC, sur recommandation du ministre après consultation des directeurs, et doit exercer ses fonctions à temps plein et à titre amovible pour une durée maximale de six ans25. Il peut être reconduit dans ses fonctions, mais son mandat ne doit pas dépasser 10 ans au total26. Le PDG a le rang et les pouvoirs d’un administrateur général de ministère27, comme le définit la Loi sur la gestion des finances publiques28 et d’autres lois fédérales.

La LREC ne prévoit pas que le PDG soit responsable devant le conseil d’administration. Comme nous le verrons dans la section suivante, le conseil d’administration n’est chargé que de la « gouvernance de la Régie». Il peut notamment, à ce titre, lui donner des orientations et des conseils stratégiques ». En outre, le conseil d’administration n’est pas chargé de la gestion des affaires courantes de la REC.

Au contraire, étant donné que le PDG est nommé par le GEC sur les conseils du ministre, et qu’il exerce ses fonctions à titre « amovible », il semble être responsable devant le niveau politique du gouvernement, c’est-à-dire, en termes pratiques, devant le ministre responsable29. Cette caractéristique centrale de la structure de la REC semble aller à l’encontre de la déclaration du préambule de la LREC selon laquelle le gouvernement « crée un organisme de réglementation de l’énergie indépendant […]»

LE CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le conseil d’administration de l’organisme de réglementation doit être composé d’au moins cinq et d’au plus neuf administrateurs à temps partiel, dont un président et un vice-président. Au moins un des administrateurs doit être un autochtone. Le PDG, les membres de la Commission ou les employés de l’organisme de réglementation ne peuvent pas être administrateurs. Les administrateurs doivent exercer leur fonction à temps partiel et à titre amovible pour une durée de cinq ans et peuvent être nommés à nouveau.

Le rôle du conseil d’administration est défini comme suit :

Le conseil d’administration est chargé de la gouvernance de la Régie. Il peut notamment, à ce titre, lui donner des orientations et des conseils stratégiques. Toutefois, il lui est interdit de donner des instructions ou des conseils à l’égard de décisions, ordonnances ou recommandations particulières de la Commission ou d’un commissaire30.

Le conseil d’administration est également chargé de soumettre un rapport annuel sur les activités de l’organisme de réglementation au ministre qui doit faire en sorte que le rapport soit présenté au Parlement31.

Les rôles respectifs du conseil d’administration et du PDG sont examinés plus en détail ci-dessous.

LA COMMISSION

La Commission de l’organisme de réglementation doit être composée de sept commissaires à plein temps au maximum, dont au moins un doit être un autochtone. Il peut également y avoir un complément de commissaires à temps partiel. En général, trois commissaires constituent un quorum. Les commissaires doivent être nommés par le GEC pour exercer leurs fonctions « à titre inamovible » pour un mandat n’excédant pas six ans32. Le mandat d’un commissaire peut être renouvelé, mais il ne doit pas durer plus de 10 ans au total.

De nombreux éléments institutionnels de la Commission sont similaires à ceux de l’ancien ONE. Par exemple, la Commission est une cour d’archives dotée des mêmes pouvoirs et compétences que l’ancien ONE pour enquêter, entendre et déterminer des questions et rendre des ordonnances et des interdictions33. Il est à noter, cependant, que les commissaires n’ont pas la même sécurité de mandat qu’avaient les membres de l’ONE, qui ne pouvaient être licenciés par le GEC que sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes34; les commissaires peuvent être licenciés par le gouverneur en conseil « pour un motif valable », sans adresse au Parlement35.

Certaines des responsabilités du président de l’ancien ONE sont désormais confiées à un commissaire principal, dont le rôle est défini comme suit :

Le commissaire en chef est chargé de l’administration des affaires et des activités de la Commission et, notamment, d’assurer la répartition des travaux entre les commissaires et de constituer des formations — composées d’au moins trois commissaires — chargées d’exercer les attributions de la Commission en ce qui touche les affaires dont celle-ci est saisie36.

Cette disposition semble être un moyen nécessaire et raisonnable d’attribuer le travail de la Commission en ce qui concerne les questions individuelles, sans introduire en soi le risque que le commissaire principal puisse interférer dans les procédures d’un comité individuel. Il s’agit d’une autorité similaire à celle d’un juge en chef de tribunal.

Cependant, les autorisations supplémentaires prévues par la LREC, qui permettent au commissaire principal d’intervenir dans des procédures individuelles, pourraient clairement empiéter sur l’indépendance des commissaires désignés pour mener ces procédures et sont examinées plus en détail ci-dessous.

LA SÉPARATION DES FONCTIONS DE LA COMMISSION ET DE LA DIRECTION

La structure tripartite de la REC est fondamentalement différente de la structure unitaire de l’ancien ONE. En vertu de la LONE, l’ONE était lui-même responsable de tous les aspects de son mandat, à l’exception des fonctions de direction qui étaient confiées au président. Il convient toutefois de souligner que la combinaison des deux fonctions du président — comme PDG et membre du conseil d’administration — en une seule personne a permis de garantir que la fonction de direction était pleinement informée des besoins du conseil d’administration et y répondait dans l’exercice de ses responsabilités quasi judiciaires et autres.

En vertu de la LREC, la responsabilité de la fonction de direction au sein de la REC incombe uniquement au PDG et, par conséquent, la Commission dépend entièrement du PDG pour le soutien financier, administratif et en personnel, qui, à son tour, doit rendre compte au ministre. L’article 25 de la LREC est clair :

Il est entendu que le président-directeur général est chargé de fournir à la Commission les services d’appui et installations dont elle a besoin pour exercer ses attributions en conformité avec les règles régissant ses activités37.

Comme nous l’avons déjà indiqué, le PDG n’est pas membre de la Commission. Il peut donc y avoir une possibilité de contraintes indirectes sur la capacité de la Commission à assumer ses responsabilités, résultant de décisions d’allocation de ressources sur lesquelles la Commission n’a aucun contrôle.

Il est intéressant de noter ici comment les responsabilités de direction sont traitées dans la Loi sur la Cour suprême38 en vertu de laquelle le greffier de la Cour est responsable de diverses fonctions de soutien administratif et de gestion. Tout en définissant les fonctions du greffier à cet égard, cette Loi prescrit l’autorité du greffier comme étant « [s]oumise à la direction du juge en chef39 », « sous la supervision du juge en chef40 » ou « selon les directives du juge en chef41 ». Ces dispositions reconnaissent que le rôle approprié de la direction des organes judiciaires est de soutenir le travail de fond de ces organes. Dans ce contexte, l’absence de ressources adéquates pour soutenir l’exécution des responsabilités de fond d’un organe judiciaire pourrait directement porter atteinte à l’indépendance de cet organe.

En vertu de la LREC, la fourniture de services et d’installations de soutien à la Commission relève exclusivement de l’autorité du PDG, qui n’est pas responsable devant la Commission42. En vertu de la LONE, bien que le président n’ait pas été responsable devant l’Office en tant que président-directeur général, le lien qui existait en raison du double rôle de président et de président-directeur général confié à la même personne a sans doute atténué le risque que le travail de l’Office soit entravé par sa dépendance aux ressources allouées par un tiers.

FONCTIONS CONSULTATIVES

En vertu de la partie II de la LONE, en plus de ses responsabilités décisionnelles en matière de réglementation, l’ONE avait également des « fonctions consultatives », pour étudier et suivre certaines questions énergétiques spécifiques43. En outre, le ministre pouvait demander l’avis de l’Office et l’inviter à préparer des études et des rapports44. Cette inclusion de fonctions consultatives dans les responsabilités d’un tribunal quasi judiciaire indépendant était anormale et a parfois été remise en question au motif qu’elle empiétait sur l’indépendance de l’Office par rapport au gouvernement45.

Ces fonctions consultatives ont été reprises dans la LREC, mais sont désormais confiées à l’organisme de réglementation, plutôt qu’à la Commission quasi judiciaire46. Dans le contexte de la structure globale de la REC, il en résulte que les fonctions de la REC, autres que celles attribuées à la Commission, seront exercées sous la direction immédiate du PDG, sous la supervision du conseil d’administration. Cette séparation des fonctions consultatives et des responsabilités quasi judiciaires de la Commission a supprimé au moins en partie le fondement des critiques passées, bien que certains puissent encore s’interroger sur l’opportunité de combiner les fonctions consultatives au sein de la même agence où se trouve la fonction réglementaire.

INDÉPENDANCE DE LA REC

Le préambule de la LREC stipule que « le gouvernement du Canada crée un organisme de réglementation de l’énergie indépendant[…] » Des mesures sont incluses dans la Loi visant à garantir l’indépendance de la Commission de la REC et elles sont examinées dans la section suivante. Toutefois, le degré d’indépendance de la REC dans son ensemble pourrait être remis en question, en particulier à la lumière de la reconnaissance par la REC elle-même d’un rôle permanent pour le ministre :

Le ministre jouit d’une grande latitude dans ses interactions avec la Régie, ainsi qu’à titre de responsable du portefeuille, mais dans tous les cas, la communication avec les cadres supérieurs de la Régie, en particulier avec le président du conseil d’administration et le PDG, est importante47.

Cela suggère que le mot « indépendant » est utilisé dans le préambule de la LREC dans un sens restreint.

INDÉPENDANCE DE LA COMMISSION

La structure tripartite de la REC justifie une discussion distincte sur la question de savoir si l’indépendance de la Commission, dans l’exercice de ses fonctions quasi judiciaires, pourrait potentiellement être compromise par l’exercice des fonctions du conseil d’administration (responsable de la « gouvernance ») ou du PDG (responsable de la « gestion »).

La LREC comprend des dispositions visant directement à minimiser ce risque. En définissant le rôle du conseil d’administration, il est prévu que le conseil ne doit pas « donner des instructions ou des conseils à l’égard de décisions, ordonnances ou recommandations particulières de la Commission ou d’un commissaire48 ». Il est également prévu que le PDG ne donne pas d’instructions concernant une question particulière dont la Commission est saisie49. Étonnamment, cependant, il n’est pas explicitement interdit au PDG de donner des « conseils », comme le fait le conseil d’administration.

Il convient également de noter dans ce contexte que le GEC peut « donner à la Régie des instructions d’orientation générale sur sa mission50 ». Ces instructions doivent être données par décrets qui « lient » la Régie51.

Ces dispositions sont probablement suffisantes pour se prémunir contre toute atteinte directe à l’indépendance de la Commission. Leur efficacité à préserver la perception d’indépendance de la Commission doit cependant encore être évaluée sur la base de l’expérience acquise.

INDÉPENDANCE DES PROCÉDURES DE LA COMMISSION

Toutefois, si la LREC comporte des mesures destinées à préserver l’indépendance de la Commission par rapport au conseil d’administration et au PDG, elle comporte également des dispositions qui pourraient sérieusement compromettre l’indépendance de la Commission de l’intérieur, en raison de l’imposition de délais contraignants dans lesquels certaines mesures spécifiques doivent être prises par la Commission. Il s’agit notamment des rapports au ministre sur la délivrance d’un certificat d’utilité publique et de la nécessité d’un pipeline52, des ordres d’autorisation d’ouverture de pipelines53 et de la délivrance de certificats pour les lignes électriques54.

L’imposition même de délais peut avoir un certain impact sur l’indépendance de la procédure d’un tribunal55. Toutefois, la préoccupation immédiate concernant la LREC découle de l’article 41, qui prévoit ce qui suit :

Afin d’assurer le traitement en temps opportun de toute demande dont la Commission est saisie, le commissaire en chef peut donner aux commissaires chargées de la demande des directives concernant la façon de la traiter56.

En outre, l’article 42 prévoit que, lorsque le commissaire principal est convaincu qu’un des délais spécifiés n’est pas susceptible d’être respecté, il peut prendre « toute mesure qu’il estime indiquée afin qu’il le soit », y compris licencier un ou tous les commissaires, autoriser un ou plusieurs commissaires à traiter la demande et augmenter ou diminuer le nombre de commissaires traitant la demande. Pour plus de certitude, il est ajouté que le commissaire principal peut se désigner comme le seul commissaire chargé de traiter une demande afin de s’assurer qu’un délai sera respecté57.

Ces dispositions — largement similaires aux dispositions introduites dans la LONE en 2012 — portent directement atteinte à l’indépendance de la Commission telle qu’elle peut être mesurée par le degré par lequel les comités de la Commission maîtrisent leur propre procédure58.

LE RAPPORT DU GROUPE DE MODERNISATION DE L’ONE

Comme nous le verrons plus loin, l’Alberta avait adopté un modèle tripartite similaire lorsqu’elle a créé l’Alberta Energy Regulator (AER) en 201359. L’adoption du modèle pour la REC peut toutefois être directement liée au Rapport du Comité d’experts sur la modernisation de l’Office national de l’énergie de 201760. Le Comité a noté que l’ONE ne fonctionnait pas comme un conseil d’administration d’entreprise traditionnel et l’a décrit comme « se rapprochant plutôt d’un regroupement de commissaires ou de juges61 ». Apparemment basé uniquement sur cette observation évidente, le Comité a ensuite conclu que « [n]ous notons déjà une discordance entre la raison d’être de l’ONE et ce que de nombreux intervenant s’attendre raisonnablement à ce qu’il acomplisse62 ».

Le Comité a fait les observations suivantes :

[L]’Office est chargé de remplir certaines fonctions associées à un conseil d’administration traditionnel, mais sans responsabilité officielle de sa gouvernance autre que son président. L’Office comprend aussi les membres qui peuvent siéger dans le cadre d’une audience de ce tribunal quasi judiciaire appelé à se prononcer sur un projet. De plus, le chef de la direction de l’ONE (l’organisation) est aussi le président de l’Office en tant que tribunal quasi judiciaire. Cette confusion des rôles crée une situation déplorable où la personne chargée de surveiller le rendement de l’ONE prend également des décisions importantes en tant que président du tribunal quasi judiciaire. Cette situation engendre des difficultés sur le plan linguistique en anglais, car il doit exister une distinction entre l’Office national de l’énergie [National Energy « Board »] et ses membres [National Energy Board’s Board’s members]63.

La validité de ces observations est discutable. En effet, il est avancé qu’elles reflètent une mauvaise interprétation de la LONE en vertu de laquelle les membres étaient l’Office64, les membres n’étaient pas responsables de la surveillance de leur propre performance et il n’était pas nécessaire de « faire la distinction entre l’Office national de l’énergie et le Conseil de l’Office national de l’énergie » [traduction]. Néanmoins, en dépit de ces contradictions et des mauvaises interprétations de la LONE, le Comité a recommandé la structure à trois niveaux.

Le Comité a spécifiquement recommandé que le PDG ne soit pas un commissaire-auditeur. Toutefois, il a également recommandé que le PDG ne soit pas membre du conseil d’administration, ce qui, comme nous l’avons déjà mentionné, a été intégré dans la LREC. Aucune raison n’a été donnée pour cette recommandation particulière et elle est déroutante à la lumière de la considération apparente par le Comité d’un modèle d’entreprise pour un conseil d’administration. Il a noté :

La plupart des entreprises et des entités gouvernementales dont la structure comporte un « conseil » sont gérées par un conseil d’administration responsable d’établir une orientation stratégique et d’effectuer une surveillance globale des activités de l’organisation. Ce type d’organisation est géré au quotidien par un directeur général ou son équivalent, qui a la responsabilité de mettre en œuvre la vision et la stratégie du conseil d’administration65.

Ce que ces observations négligent, c’est que les PDG d’entreprises sont directement responsables devant un conseil d’administration qui a le pouvoir de les engager et de les licencier. Comme nous l’avons vu plus haut, le PDG de la REC n’est pas directement responsable devant son conseil d’administration mais, au contraire, il est responsable devant les entités politiques qui peuvent le démettre de ses fonctions « à leur guise ». En outre, comme indiqué, le conseil d’administration de la REC ne doit être « consulté » que lors de la nomination du PDG.

LE PRÉCÉDENT DE L’AER

Comme indiqué précédemment, l’Alberta a adopté le modèle tripartite lorsqu’elle a créé l’Alberta Energy Regulator (AER)66. Il existe cependant des différences significatives en ce qui concerne le rôle du conseil d’administration et le statut du PDG de l’AER par rapport à la REC. Premièrement, le conseil d’administration de l’AER (dont les membres sont nommés par le lieutenant gouverneur en conseil67) « est chargé de la gestion générale des affaires de l’organisme de réglementation68 » [traduction], tandis que le conseil d’administration de la REC est chargé de « la gouvernance de la Régie. Il peut notamment, à ce titre, lui donner des orientations et des conseils stratégiques…69 » Deuxièmement, le PDG de l’AER est nommé par le conseil d’administration (sous réserve de l’approbation du ministre70), tandis que le PDG de la REC est nommé par le GEC sur recommandation du ministre qui, comme indiqué, n’est tenu que de consulter les administrateurs. En outre, le conseil d’administration de l’AER détermine la rémunération du PDG71.

Le modèle de l’AER ressemble plus au modèle du secteur des entreprises que le modèle de la REC. Il ressort clairement des détails de la structure de l’AER que le conseil d’administration a la responsabilité globale, non seulement des fonctions de gouvernance, mais aussi de la « gestion générale des activités et des affaires de l’organisme de réglementation » [traduction] et que le PDG est responsable devant le conseil d’administration des opérations quotidiennes.

Cependant, l’expérience récente de l’AER montre que les structures de gouvernance et de direction supérieure ne fournissent pas en elles-mêmes de garanties contre les abus72. Le 3 octobre 2019, des rapports distincts ont été publiés par le vérificateur général de l’Alberta73, le commissaire à l’intérêt public74 et le Bureau du commissaire à l’éthique75, concluant que l’AER avait utilisé à tort ses ressources pour établir un centre international d’excellence en matière de réglementation (ICORE) en dehors du mandat de l’AER et que le PDG avait fait preuve d’un « mépris imprudent et délibéré »76 pour la bonne gestion des fonds publics. Le rapport du Bureau du commissaire à l’éthique a conclu que le PDG avait enfreint la Loi sur les conflits d’intérêts77 en prenant des décisions qui favorisaient ses intérêts privés et en ne divulguant pas de manière appropriée ou adéquate un conflit d’intérêts réel ou apparent au conseil d’administration de l’AER78.

Aucun des trois rapports n’a suggéré que la relation institutionnelle entre le conseil d’administration et le PDG avait contribué aux conclusions respectives. Cependant, deux des rapports ont fait des commentaires sur l’absence d’un contrôle adéquat par le conseil d’administration. Le rapport du vérificateur général a conclu que le conseil d’administration avait été trop dépendant de la direction et, en outre, n’avait pas reçu d’informations complètes et précises sur ICORE79. La surveillance du conseil était « inefficace80 ». Le rapport du commissaire à l’intérêt public a constaté que le conseil d’administration ne semblait pas avoir l’expertise, la concentration ou le détachement requis pour superviser le PDG81. Le conseil a été remplacé peu après la publication de ces conclusions82.

Comme indiqué, le conseil d’administration de l’AER est expressément chargé de « la gestion des affaires courantes de la Régie ». Cependant, le PDG de l’AER n’était apparemment pas d’accord avec ce qui semble être la signification claire de ces mots. Dans son entretien avec le Commissaire à l’éthique, le PDG a déclaré que le conseil était « purement un conseil de gouvernance et non un conseil opérationnel83 » [traduction]. Il semble évident que cette vision (apparemment erronée) des rôles respectifs du conseil d’administration et du PDG a été un facteur important dans les conclusions sérieuses de chacun des trois rapports critiques.

L’expérience de l’AER suggère donc d’éviter une structure avec « un conseil de gouvernance pur et non un conseil opérationnel » [traduction]. C’est pourtant précisément le modèle qui a été adopté pour la REC. En vertu de la LREC, il est clair que le conseil d’administration n’est qu’un conseil de « gouvernance » et que « la gestion des affaires courantes de la Régie » incombe exclusivement au PDG. En outre, le PDG de la REC n’est pas directement responsable devant le conseil d’administration, ce qui est d’autant plus préoccupant que les graves problèmes liés à l’expérience de l’AER sont apparus alors que le PDG avait été nommé par le conseil d’administration et pouvait être licencié par celui-ci. Il convient de rappeler dans ce contexte que le PDG de la REC est nommé par le GEC (sur recommandation du ministre, après simple consultation du conseil d’administration) et exerce ses fonctions « à titre amovible ». Le PDG est, de facto, responsable devant le ministre, c’est-à-dire devant le niveau politique du gouvernement.

L’opinion exprimée par le PDG de l’AER selon laquelle le conseil d’administration était « purement un conseil de gouvernance » semble avoir été erronée à la lumière de la formulation du mandat du conseil dans la Loi. Toutefois, ce point de vue est conforme à la formulation pertinente de la LREC et suggère la nécessité d’une mise en garde concernant les rôles respectifs du conseil d’administration et du PDG de la REC. La responsabilité du conseil d’administration de la REC est expressément décrite comme « la gouvernance [notamment] donner des orientations et des conseils stratégiques[…] » et non comme « la gestion des affaires courantes de la Régie[…] » qui relève entièrement de la responsabilité du PDG.

En résumé, la LREC a, en fait, consacré une relation entre le conseil d’administration et le PDG dans laquelle le PDG n’est pas clairement responsable devant le conseil. L’expérience de l’AER montre que des problèmes pourraient survenir au sein de la REC.

JUSTIFICATION DE LA STRUCTURE TRIPARTITE

Étant donné le changement fondamental imposé par la structure tripartite (par rapport à la structure d’organisme unitaire qui était courante au Canada jusqu’à récemment), il est pour le moins surprenant qu’aucune justification claire n’ait été avancée pour l’adoption du modèle. Dans un article récent, Bob Heggie (qui a une grande expérience des organismes de réglementation de l’énergie et qui a été le directeur exécutif de l’Alberta Utilities Commission pendant plus de 10 ans) a conclu :

L’adoption récente d’un modèle de gouvernance « à trois volets » pour les organismes ayant un pouvoir décisionnel semble largement fondée sur la théorie de la gouvernance d’entreprise et ne tenir que très peu compte de la gouvernance, des mécanismes de responsabilisation et de la complexité du fonctionnement d’un organisme quasi judiciaire au sein du système parlementaire. Il ne semble pas non plus que l’on se soit posé la question à savoir si cette nouvelle structure améliorerait l’objectif de l’organisme, qui est de s’acquitter de ses responsabilités de la manière la plus efficace possible84 [traduction].

Nous sommes d’accord. Néanmoins, la LREC a pleinement adopté le modèle.

En outre, à la lumière de l’expérience de l’Alberta avec l’AER, la version spécifique instituée par la LREC semble présenter une faille en prévoyant que le PDG n’est pas responsable devant le conseil d’administration, mais plutôt devant le ministre.

CONCLUSIONS

Comme c’était le cas avec l’ancien ONE, la REC a une série de responsabilités qui vont au-delà de la prise de décision purement quasi judiciaire. En principe, la séparation de la fonction quasi judiciaire des fonctions de gouvernance et de gestion peut être appropriée, à condition que la fonction quasi judiciaire soit isolée de tout risque d’interférence, directe ou indirecte. Les dispositions de la LREC qui interdissent expressément au conseil d’administration et au PDG de donner des instructions concernant toute question particulière dont la Commission est saisie peuvent s’avérer adéquates à cet égard85. Toutefois, la dépendance de la Commission à l’égard du PDG (qui à son tour est responsable, en termes pratiques, devant le ministre) pour des questions telles que l’affectation des ressources pourrait potentiellement interférer avec la capacité de la Commission à assumer ses responsabilités et, par conséquent, miner indirectement son indépendance.

La relation entre le conseil d’administration et le PDG de la REC est potentiellement problématique. Le conseil d’administration n’est expressément qu’un conseil de « gouvernance », sans responsabilité de « gestion », qui est exclusivement le rôle du PDG. La LREC a consacré la relation même qui existait de facto entre le conseil d’administration de l’AER et son PDG — une relation qui a été un facteur majeur à l’origine des graves manquements éthiques et infractions à la Loi au sein de cette organisation86.

En outre, la responsabilité du personnage clé de la structure tripartite — le président-directeur général — devant le niveau politique du gouvernement compromet sans doute l’objectif énoncé dans le préambule de la LREC d’établir « un organisme de réglementation de l’énergie indépendant[…]87 »

Quels que soient les mérites théoriques de ce nouveau modèle (et ils n’ont été clairement formulés nulle part), il est clair que la REC est une entité très différente de l’ONE créé en 1959 pour garantir que les décisions seraient prises en dehors du domaine politique, « au-delà de toute suggestion de contrôle de quelque manière que ce soit88 » [traduction].

* Co-rédacteur en chef, Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie; ancien membre permanent pendant 14 ans de l’Office national de l’énergie

** Avocat, Borden Ladner Gervais; ancien président de l’Albert Energy Resources and Conservation Board.

*** Dr Ron Wallace a fait partie d’organismes de réglementation et de conseils consultatifs dans le domaine de l’énergie et de l’environnement pour des organismes fédéraux, provinciaux et territoriaux. Il a été nommé membre permanent de l’Office national de l’énergie en 2013 et a pris sa retraite en 2016

  1. PL C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, 1re sess, 42e parl, 2019.
  2. Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, LC 2019, c 28, art 10.
  3. Loi sur l’évaluation d’impact, LC 2019, c 28, art 1.
  4.  Voir à titre d’exemple, Josh K Elliott, « Why critics fear Bill C-69 will be a ‘pipeline killer’ », Global News (21 juin 2019), en ligne: <https://globalnews.ca/news/5416659/what-is-bill-c69-pipelines>.
  5.  Sans compter que le paragraphe 10(1) de la LREC établit expressément qu’« [e]st constituée la Régie canadienne de l’énergie », dotée de la personnalité morale, l’agence a ouvert ses portes sous le nom de la « Régie de l’énergie du Canada ». Voir en ligne : <https://www.cer-rec.gc.ca/bts/nws/vds/intdcnghcr-fra.html>.
  6.  « Projet de loi C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois », 2e lecture, Débats de la Chambre des communes, 42-1, no 264 (14 février 2018) à 17202-3.
  7.  Le changement dans le rôle de l’ONE de la prise de décision à la formulation de recommandations s’est produit en 2012 et est abordé plus loin.
  8.  Voir ci-dessous pour une plus ample discussion.
  9. Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N-7, art 3.
  10. Ibid, art 6(2).
  11. Responsible Energy Development Act, SA 2012, c R-17.3.
  12. Voir  David Stevens, « Le gouvernement Ontarien prend des mesures pour réformer la Commission de l’énergie  de l’Ontario » (2019) 7:3 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : <https://www.energyregulationquarterly.ca/articles/ontario-government-takes-steps-to-reform-the-ontario-energy-board#sthash.CEVLwvNt.dpbs>.
  13. Rapport final du Comité consultatif pour la modernisation de la Commission de l’énergie de l’Ontario, Toronto, 2018, en ligne : < https://www.ontario.ca/fr/document/comite-consultatif-pour-la-modernisation-de-la-commission-de-lenergie-de-lontario-rapport-final>.
  14.  Voir Earle Gray, Forty Years in the Public Interest: A History of the National Energy Board, Toronto, Douglas & McIntyre, 2000 à 9.
  15.  Robert Bothwell, « Débat sur le pipeline » (2012), en ligne : L’encyclopédie canadienne <https://thecanadianencyclopedia.ca/fr/article/pipeline-debat-sur-le>.
  16. Débats de la Chambre des communes, 24-2, vol IV (26 mai 1959) à 4020.
  17.  Les modifications de 2012 à la LONE sont abordées plus loin.
  18. Supra note 9, art 3(2). Les membres de la Commission de la REC peuvent être démis de leurs fonctions par le gouverneur en conseil « pour un motif valable », sans qu’il n’ait recours au Parlement, comme il est expliqué plus loin.
  19.  Voir  Rowland J Harrison, « The Elusive Goal of Regulatory Independence and the National Energy Board »,   (2013) 50 Alta L Rev 757.
  20. Ibid à la p 770.
  21. Supra note 9, art 6(2.1).
  22.  Voir discussion plus ample dans Harrison, supra note 19.
  23. Supra note 9, art 3(1).
  24. LRCE, supra note 2, art 23(1).
  25. Ibid, art 28(1).
  26. Ibid, art 21(3).
  27. Ibid, art 23(2).
  28. Loi sur la gestion des finances publiques, LRC 1985, c F-11.
  29. En vertu de la LONE, bien que la désignation du président (et président-directeur général) puisse être révoquée     en tout temps par le GEC, le statut de cette personne comme membre de l’Office ne peut être révoqué que par le GEC sur adresse conjointe du Parlement.
  30. Supra note 2, art 17(1).
  31. Ibid, art 18(1).
  32. Ibid, art 28(1).
  33. Ibid, arts 31-32.
  34. Supra note 9, art 3(2).
  35. Supra note 2, art 28(3). Comme il est mentionné plus haut, les directeurs et le président-directeur général exercent leurs fonctions « à titre amovible », plutôt que « sous réserve de révocation motivée ».
  36. Supra note 2, art 38.
  37. Ibid, art 25.
  38. Loi sur la Cour suprême, LRC 1985, c S-26.
  39. Ibid, art 15.
  40. Ibid, art 16.
  41. Ibid, art 17.
  42. Le PDG n’est pas non plus, comme il est expliqué plus loin, responsable devant le conseil d’administration, qui est chargé de « la gouvernance de la Régie et de ses fonctions de gouvernance… » (LREC, supra note 2, art 17(1)).
  43. Supra note 9, partie II.
  44. Ibid, art 26(2).
  45.  Voir à titre d’exemple, Alastair R Lucas & Trevor Bell, The National Energy Board: Policy, Procedure and Practice, Ottawa, Commission de réforme du droit du Canada, 1977 à 35.
  46. Supra note 2, arts 80-86.
  47.  Régie de l’énergie du Canada, « Gouvernance de la Régie de l’énergie du Canada – Mission, rôles et responsabilités » (2019), en ligne : <https://www.cer-rec.gc.ca/bts/whwr/gvrnnc/mndtrlsrspnsblts/index-fra.html>.
  48. Supra note 2, art 17(1).
  49. Ibid, art 23(1).
  50. Ibid, art 13(1).
  51. Ibid, art 13(2).
  52. Ibid, art 183(4).
  53. Ibid, art 214(3).
  54. Ibid, art 262(4).
  55.  Voir discussion plus ample dans Harrison, supra note 19.
  56. Supra note 2, art 41.
  57. Ibid, art 42(2).
  58. Voir discussion plus ample dans Harrison, supra note 19.
  59. Voir discussion plus ample ci-dessous.
  60. Canada, Comité d’experts sur la modernisation de l’Office national de l’énergie, « Progresser, ensemble : Favoriser l’avenir énergétique propre et sécuritaire du Canada », 15 mai 2017, en ligne : <https://www.rncan.gc.ca/sites/www.nrcan.gc.ca/files/pdf/NEB%20Modernization-Report-FR-WebReady.pdf>; Voir aussi Nigel Bankes, « Rapport du Comité d’experts sur la modernisation de l’Office national de l’énergie et la réponse du gouvernement du Canada » (2017) 5:3 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : <https://www.energyregulationquarterly.ca/fr/articles/the-report-of-the-expert-panel-on-the-modernization-of-the-national-energy-board-and-the-response-of-the-government-of-canada#sthash.9fUUMfEW.AWTAjfhi.dpbs>.
  61. Ibid à la p 19.
  62. Ibid.
  63. Ibid à la p 74.
  64. Supra note 9, art 3(1).
  65. Supra note 60 à la p 73.
  66. L’Alberta Energy Regulator est établi par la Responsible Energy Development Act, supra note 11.
  67. Ibid, art 5(1).
  68. Ibid, art 6(1).
  69. Supra note 2, art 17(1).
  70. Supra note 11, art 7(1)(a).
  71. Ibid, art 7(1)(b).
  72. Voir Bob Heggie, « La gouvernance des organismes administratifs » (2019) 7:3 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie: « Les gens sont la clé de la réussite. Les organismes efficaces dépendent davantage des comportements et des relations que des procédures et des structures » en ligne : <https://www.energyregulationquarterly.ca/articles/governance-of-administrative-agencies#sthash.uypkrcyZ.dpbs>.
  73. Auditor General of Alberta, « An Examination of the International Centre of Regulatory Excellence (ICORE) », 2019, en ligne : <https://www.oag.ab.ca/reports/aer_icore-oct_2019>.
  74. Alberta, Public Interest Commissioner, « A report of the Public Interest Commissioner in relation to wrongdoings within the Alberta Energy Regulator », 2019, en ligne : <https://yourvoiceprotected.ca/wp-content/uploads/2019/10/2019Oct3-Public-Interest-Commissioners-Report-AER-ICORE.pdf>.
  75.  Alberta, Ethics Commissioner, « Report of the Investigation by the Ethics Commissioner into allegations involving Jim Ellis », 2019, en ligne : <https://open.alberta.ca/publications/report-of-ethics-commissioner-into-allegations-involving-jim-ellis>.
  76. Supra note 74 à la p 3.
  77. Loi sur les conflits d’intérêts, RSA 2000, c C-23.
  78. Supra note 75 à la p 28.
  79. Supra note 73 à la p 8.
  80. Ibid à la p 1.
  81. Ibid à la p 19.
  82. Voir Amanda Stephenson, « UCP cans AER board, launches promised review of regulator’s mandate », Calgary Herald (6 septembre 2019), en ligne: <https://calgaryherald.com/business/[ocal-business/ucp-cans-aer-board-launches-promised-review-of-regulatorsmandate>. L’AER et le gouvernement de l’Alberta ont tous deux lancé des examens complets de l’AER et, en janvier, plusieurs douzaines de cadres supérieurs ont été congédiés, en ligne :
    <https://business.financialpost.com/commodities/aer-la.ys-offdozens-of-senior-staff-as-board-and-alberta-government-review-embattled-regulator>. Bien qu’il ne semble pas que la structure tripartite de l’AER fasse explicitement partie de l’un ou l’autre des examens, elle fera sans doute partie de l’examen du gouvernement.
  83. Supra note 75 à la p 6.
  84. Supra note 72.
  85. Curieusement,  toutefois,  comme  il  est  mentionné  plus  haut,  bien  qu’il  soit  également  interdit  au  conseil d’administration de « fournir des conseils », aucune interdiction de la sorte ne s’applique explicitement au PDG.
  86. Bien que les trois rapports officiels sur les fautes commises à l’AER n’aient été publiés qu’après l’adoption de la LREC, les problèmes dans la gestion de l’AER était connus bien avant cela et étaient probablement connus de gouvernement fédéral.
  87. Supra note 2 au préambule.
  88. Supra note 16.

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