Les nouvelles dispositions législatives sur l’électricité de l’Alberta

Le 11 juin 2018, le pouvoir législatif de l’Alberta a adopté le projet de loi 13, An Act to Secure Alberta’s Electricity Future2. Le projet de loi 13 modifie plusieurs lois existantes et met en place le cadre juridique nécessaire pour l’établissement d’un marché de la capacité de production d’électricité – qui marque un point tournant dans le régime de production d’électricité de l’Alberta. Ce faisant, il apporte des changements notables à la façon d’établir et d’approuver les règles en Alberta, ce qui sera abordé plus en détail dans cet article. Les possibilités pour les parties intéressées de prendre part à ces processus d’élaboration des règles sont décrites ci-dessous.

Les premières versions du projet de loi comprenaient des modifications législatives tant attendues en vue de répondre à une question courante à savoir comment les aliénations extraordinaires de biens dans le secteur des services publics sont gérées en Alberta, question soulevée par la décision de 2006 de la Cour suprême du Canada dans Stores Block3. Toutefois, ces dispositions n’ont pas franchi le processus législatif, comme il sera expliqué par la présente.

Le virage d’« énergie seulement » à « énergie + capacité »

Présentement, l’Alberta fonctionne en vertu d’un marché d’énergie seulement, où les producteurs d’électricité sont payés uniquement pour l’électricité qu’ils fournissent au marché. La seule exception pour certains est le marché des services connexes, où les entreprises peuvent être payées pour fournir les ressources nécessaires au soutien de l’exploitation du réseau de transport. Le projet de loi 13 introduira un troisième marché – un marché de capacité – qui aura d’importantes répercussions sur la structure générale du marché pour les producteurs.

La transition vers un marché de capacité est issue du Plan de leadership sur le climat4 de 2015 du gouvernement de l’Alberta, qui visait à accélérer l’élimination progressive de la production d’électricité à partir du charbon et à remplacer cette production par des sources renouvelables d’énergie. Ce changement, incluant le Programme d’énergie renouvelable de l’Alberta Electric System Operator (AESO) qui a suivi, aurait pu avoir une incidence considérable sur la dynamique de marché du marché de l’énergie seulement, qui a été conçu pour favoriser une production suffisante au plus faible coût – peu importe la technologie utilisée. L’AESO a déterminé que les nouvelles priorités établies dans le cadre du Plan de leadership sur le climat étaient susceptibles de nuire à la capacité du marché d’assurer un approvisionnement fiable et de l’énergie à prix raisonnable à long terme.

Dans un marché de capacité, les producteurs sont payés pour leur capacité à fournir ultérieurement de l’énergie. En principe, plus la source d’approvisionnement est fiable, plus le paiement de la capacité sera élevé. Par conséquent, pour s’assurer qu’un approvisionnement fiable d’électricité reste disponible ultérieurement et faciliter l’atteinte des objectifs stratégiques du gouvernement de l’Alberta sur le climat, l’AESO a recommandé que l’Alberta fasse la transition vers un marché de capacité5.

Le dernier changement important apporté au marché de l’électricité de l’Alberta (dérèglementation) a été  un processus pluriannuel faisant appel aux conseils et à l’expertise d’une vaste gamme d’intervenants et d’experts internationaux. En revanche, le gouvernement de l’Alberta a d’abord introduit le projet de loi en avril 2018 et s’attend à ce que la première enchère de capacité ait lieu en novembre 2019, alors que la transition devrait s’achever d’ici 20216. L’importance accordée à une transition rapide est évidente dans le projet de loi 13, qui fixe des délais serrés pour l’établissement de nouvelles règles du marché et qui limite les droits des parties à déposer des plaintes ou à en appeler des règles initiales, abordées ci-dessous.

Règles du marché de capacité

Les joueurs dans le marché de capacité seront assujettis à la même obligation générale de se comporter d’une façon qui favorise un fonctionnement juste, efficace et ouvertement concurrentiel (JEOC) du marché, étant donné qu’ils évoluent dans le marché de l’énergie seulement. Toutefois, des règles précises seront nécessaires afin de clarifier comment le marché fonctionnera et quels comportements seront récompensés plutôt que pénalisés. Certaines de ces règles sont créées par l’AESO, lesquelles doivent appuyer un fonctionnement JEOC du marché de capacité.

Le projet de loi 13 introduit plusieurs obligations particulières concernant l’élaboration de règles, y compris des changements au processus traditionnel d’élaboration de règles de l’AESO. Notamment :

  • Le projet de loi 13 impose à l’AESO l’obligation d’élaborer des règles, dans les plus brefs délais possibles, pour l’établissement et l’exploitation du marché de capacité. Cela peut comprendre des règles concernant les enchères de capacité, les joueurs du marché de capacité et le calcul des paiements de capacité7.
  • En ce moment, les règles établies par l’AESO sont réputées être approuvées à moins qu’un joueur du marché ne s’y objecte8. Toutefois, en vertu du nouveau régime législatif, l’AESO sera tenu d’obtenir l’approbation de l’Alberta Utilities Commission (AUC) pour toutes les règles de marché9.
  • Le projet de loi 13 met en place un processus d’examen provisoire de l’AUC pour les nouvelles règles proposées par l’AESO qui sont jugées « essentielles » à l’établissement et à l’exploitation du marché de capacité. L’AUC doit approuver de façon « provisoire » ces règles de l’AUC dans les six mois suivant leur dépôt.
    • À la suite de l’approbation provisoire d’une règle, cette dernière doit faire l’objet d’un examen complet par l’AUC dans les 24 mois suivant son dépôt. Cela signifie que les règles qui sont approuvées de façon provisoire ne feront pas l’objet d’un examen complet avant d’être mises en place et avant la première enchère de capacité.
    • On ne sait toujours pas quelle sera l’incidence des changements survenant après le processus d’examen complet ou de l’application d’une règle de l’AESO distincte sur les joueurs qui participent déjà au marché de capacité. À la suite de l’adoption du projet de loi 13, l’AUC peut rétroactivement apporter des changements aux règles, ce qui crée un risque pour les joueurs du marché.
    • Selon le ministère de l’Énergie, le premier ensemble de règles pour le marché de capacité sera déposé auprès de l’AUC en janvier 201910. Le processus d’examen provisoire sera donc achevé d’ici juillet 2019, ce qui permettra la mise en place des règles approuvées de façon provisoire avant la tenue de l’enchère initiale de la capacité prévue pour novembre 2019. L’examen complet ne sera pas achevé avant 2021.
    • Le projet de loi 13 ne semble pas tenir compte d’un scénario où l’AUC rejetterait certaines ou l’ensemble des règles provisoires de l’AESO ou exigerait de l’AESO qu’il y apporte certaines modifications ou qu’il procède à de plus amples travaux avant d’accorder l’approbation provisoire. Ces situations pourraient déclencher un processus allant au-delà de la première date d’enchère, ce qui pourrait avoir une incidence sur les délais de mise en œuvre dans l’ensemble.
    • Le processus d’examen provisoire fixe la barre à un plus bas niveau pour l’approbation de l’AUC, étant donné que l’AUC peut approuver provisoirement une règle de l’AESO « s’il lui semble » que la règle respecte certains critères11. En revanche, en vertu du processus d’examen normal, l’AUC doit être « convaincue » que les critères ont été respectés12.
    • Généralement, tout joueur du marché peut déposer une plainte auprès de l’AUC concernant la conduite de l’AESO ou les règles qui sont en vigueur13. Le projet de loi 13 interdit les plaintes portées auprès de l’AUC concernant les règles approuvées de façon provisoire14.
    • En vertu de l’article 29 de l’Alberta Utilities Commission Act15, toute décision ou ordonnance de l’AUC est susceptible d’appel à la Cour d’appel de l’Alberta pour des questions de droit ou de juridiction. Le projet de loi 13 tente de protéger les approbations provisoires de règles contre ce processus d’examen en interdisant les appels de toute décision de l’AUC liée à une règle provisoire de l’AESO jusqu’à la fin du processus d’« examen normal » de deux ans16.

En plus des règles de marché en cours d’élaboration par l’AESO, Alberta Energy procède actuellement à l’élaboration de règlements concernant le marché de capacité. Ces règlements devraient porter sur ce qui suit :

  • le règlement de litiges et les plaintes avant la tenue des enchères de capacité;
  • l’adéquation des ressources;
  • la répartition des coûts; et
  • un fonctionnement juste, efficace et ouvertement concurrentiel.

Consultation et règles à propos de l’élaboration de règles

Bien que le projet de loi 13 réduise grandement les possibilités pour les parties intéressées de contester des règles provisoires, une plus grande obligation de consulter sera imposée à l’AESO au cours de l’élaboration de règles. Conformément au projet de loi 13, l’AUC doit établir des règles exigeant de l’AESO qu’il consulte l’administrateur de la surveillance du marché, les joueurs du marché et d’autres parties intéressées lorsqu’il élabore des règles17. C’est pourquoi l’AUC a publié la règle provisoire 017 : Procedures and Process for Development of ISO Rules and Filing of ISO Rules with the Alberta Utilities Commission, qui traite des exigences et des critères établis dans le projet de loi 13 concernant les procédures et le processus pour l’élaboration des règles de l’AESO.

Les consultations concernant la règle provisoire 017 sont en cours, et bon nombre de parties intéressées ont exprimé leurs inquiétudes à l’égard de la version actuelle. La règle définitive 017 devrait être publiée le 1er août 201818. Pour l’instant, il n’est pas clair quel processus l’AUC suivra pour l’approbation des règles de l’AESO, y compris les règles provisoires.

Possibilités de consultation continue

L’AESO continuera de consulter les parties intéressées concernant la mise en œuvre du marché de capacité. En ce moment, quatre volets de consultation sont prévus :

  • Règles du marché de capacité (du 26 juillet au 31 octobre 2018) : Rédaction des règles de l’AESO et consultation sur ces règles, qui établiront les obligations des joueurs du marché et de l’AESO pour les marchés de la capacité, de l’énergie et des services connexes. Les règles du marché de la capacité élaborées par l’AESO devraient correspondre, en grande partie, à la proposition finale d’organisation générale du marché19, et la nouvelle règle 017 de l’AUC influera sur le processus de consultation. L’AESO prévoit élaborer environ 18 nouvelles règles, dont 16 règles pour le marché de capacité et deux nouvelles règles concernant la surveillance du marché de l’énergie, l’atténuation des risques sur ce marché, et la déclaration et la coordination de l’indisponibilité d’actifs de capacité pour répondre à la demande. Toutes ces règles seront soumises pour approbation provisoire par l’AUC20.
  • Courbe de demande (du 16 août à octobre 2018) : Collaboration d’un groupe de travail à la détermination de la courbe de demande et au choix du texte utilisé pour le dépôt de la courbe de demande (décrite sous la forme de règles et qui suivra le processus d’approbation des règles provisoires). Cette collaboration aura lieu parallèlement à la consultation sur les règles du marché de capacité21.
  • Conception d’un système de tarification pour la répartition des coûts (d’août 2018 jusqu’à la fin de 2019) : Participation du groupe consultatif et des groupes de travail à la conception d’un système de tarification en vue de répartir les coûts engagés dans l’exploitation du marché de capacité.
  • Feuille de route du marché (d’octobre 2018 à novembre 2019 et au-delà) : Consultation sur les facteurs à incorporer dans la structure du marché au-delà de l’échéance 2021-202222.

Alberta Energy  a également mis en branle un processus de collaboration avec les parties intéressées pour l’élaboration d’un règlement sur le marché de capacité, ce qui, semble-t-il, donnera l’occasion à ces derniers de formuler des recommandations et des commentaires détaillés sur le règlement proposé. L’Alberta entend distribuer un document de discussion aux parties intéressées le 23 juillet 2018 pour mettre en marche le processus, qui comprendra également un webinaire le 25 juillet 2018.

Stores Block : viser trop haut

En plus de faciliter la transition du marché de l’électricité, les versions antérieures du projet de loi contenaient des dispositions visant à combler ce que nombre de personnes considèrent comme une lacune dans la règlementation créée par la décision Stores Block. Les dispositions proposées n’ont toutefois pas survécu au processus d’étude en comité et ont été retranchées en vertu d’une modification proposée par le ministère de l’Énergie.

À titre indicatif, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision en 2006 dans l’affaire Stores Block: ATCO Gas & Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy & Utilities Board)23. Concernant Stores Block, il s’agissait de déterminer si l’organisme de règlementation des services publics de l’Alberta (alors l’Alberta Energy and Utilities Board et maintenant l’AUC) avait le pouvoir de distribuer aux clients d’un service public les gains issus de la vente d’actifs d’une société de service public. La Cour suprême a statué que l’organisme de règlementation ne disposait pas d’un tel pouvoir et que les gains issus de l’aliénation d’actifs d’une société de service public revenaient uniquement aux actionnaires propriétaires de la société24. Le fait que les actifs avaient servi à la prestation du service public n’avait aucune importance, seuls les propriétaires des actifs de la société de service public avaient droit aux gains25.

Stores Block a été appliqué dans diverses décisions règlementaires portant sur la situation inverse où des propriétaires de sociétés de services publics ont été forcés de porter le fardeau de pertes inattendues causées par le délaissement ou la destruction d’actifs26. Cette approche a été confirmée par le jugement de la Cour d’appel de l’Alberta dans la cause FortisAlberta Inc v Alberta (Utilities Commission)27. Selon la logique Stores Block voulant que les gains d’une vente ne reviennent qu’aux propriétaires de la société de service public concernée et non aux clients, les pertes occasionnées par les actifs délaissés ou devenus inutiles à la prestation d’un service public devraient donc également n’être assumées que par les propriétaires28. Dans l’affaire FortisAlberta, la Cour a considéré que le principe établi dans Stores Block était valable en droit en Alberta29. Ce faisant, elle a créé le sentiment que le jugement Stores Block et la jurisprudence en découlant ne pourraient être renversés que par un texte législatif.

En ce qui a trait plus particulièrement au Plan de leadership sur le climat, la question de la responsabilité des pertes a surgi relativement aux mises à jour technologiques nécessaires pour favoriser et permettre une production accrue d’énergie renouvelable. Par exemple, en raison de l’approche adoptée par l’AUC concernant la responsabilité des coûts liés au délaissement d’actifs à la suite du jugement Stores Block, EPCOR a refusé de poursuivre son programme d’infrastructure pour compteurs « intelligents », car les compteurs existants ne s’étaient pas dépréciés complètement, et le « délaissement » de ces actifs se traduirait par une perte pour les actionnaires de la société de service public30. Les sociétés de services publics ont récemment affirmé qu’une telle approche constitue un obstacle au développement futur de la production d’énergie renouvelable, car les sociétés de distribution seront peut-être peu enclines à investir dans les actifs et la technologie éventuellement nécessaires pour atteindre les objectifs de production d’énergie renouvelable du gouvernement si cela entraîne un délaissement d’actifs et une perte financière. Elles ont laissé entendre que des révisions législatives ou un éclaircissement supplémentaire de la politique du gouvernement seraient requis avant la réalisation de tels investissements pour répondre aux objectifs du plan de leadership sur le climat31.

Le projet de loi 13 en première lecture proposait de modifier l’Alberta Utilities Commission Act en ajoutant le paragraphe 17.1, qui donnait à l’AUC le pouvoir de répartir entre le propriétaire d’une société de service public et ses clients les coûts et les gains résultant :

  1. de la vente ou de la location d’une propriété appartenant à la société, ou de la prise d’une hypothèque sur cette propriété;
  2. du retrait ou de la mise hors service d’une propriété servant à fournir un service au public par le propriétaire de la société de service public;
  3. du retrait d’une propriété de la valeur des actifs32.

Ces dispositions constituent une réponse claire aux décisions Stores Block/FortisAlberta, dont l’ombre plane sur le secteur des services publics de l’Alberta depuis 2006. Toutefois, elles ont fait l’objet de critiques de la part de certaines parties intéressées, car elles n’indiquaient pas clairement dans quelles circonstances les coûts liés au délaissement d’actifs seraient assumés par les actionnaires de la société de service public ou les contribuables.

Les dispositions ont finalement été retranchées à l’étape de l’étude en comité. Le 30 mai 2018, le ministre de l’Énergie proposait d’amender le projet de loi 13 en retranchant les dispositions évoquées ci-dessus destinées à combler la lacune relevée dans l’affaire Stores Block33. En faisant cette proposition, le ministre a souligné la nécessité de poursuivre la discussion et exprimé le désir d’une collaboration accrue avec l’industrie, les groupes de défense des consommateurs et les organismes gouvernementaux concernés en vue d’« élaborer la meilleure politique possible pour les Albertains »34. L’amendement a été voté et les dispositions ont été retranchées.

Par conséquent, même si la modification des dispositions législatives en vue de corriger la lacune créée dans Stores Block semble à venir, nous devrons patienter avant de connaître l’approche que le gouvernement utilisera pour traiter cette question. L’évocation par le ministre d’une autre consultation laisse présager la possibilité pour les joueurs du marché de formuler des recommandations avant la présentation de la prochaine proposition au pouvoir législatif.

Le fait que ces dispositions aient été proposées puis retranchées citant la nécessité de tenir une autre consultation est une indication à savoir que le processus de modification du système de production d’électricité en Alberta mérite d’être soigneusement pris en considération pour s’assurer que le système qui en résulte fonctionne et profite aux Albertains.

Entrée en vigueur

La majeure partie du projet de loi 13, y compris les dispositions abordées par la présente, entrera en vigueur le 1er août 201835. Quelques dispositions ont pris effet au moment de la sanction royale du 11 juin 201836, alors que le reste des dispositions entreront en vigueur par proclamation37. La plupart des dispositions ont été proclamées en vigueur le 1er août 2018, à l’exception des dispositions 2(24), 2(25) et 37(a)(ii) concernant l’Electric Utilities Act. Aucune date de proclamation n’a encore été fixée pour les autres dispositions.

  1. Les auteurs sont partenaires et associés chez Osler, Hoskin et Harcourt LLP à Calgary. Une version antérieure de cet article a été publiée par les auteurs dans le Osler Law Bulletin.
  2. PL 13, An Act to Secure Alberta’s Electricity Future, 4e sess, 29e lég, Alberta, 2010 [projet de loi 13].
  3.  ATCO Gas & Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy & Utilities Board), 2006 CSC 4 [Stores Block].
  4. Lorne Carson et autres, « Nouveau plan de lutte contre les changements climatiques de l’Alberta », (23 novembre 2015), Osler, en ligne : <https://www.osler.com/fr/ressources/reglements/2015/nouveau-plan-de-lutte-contre-les-changements-clima>.
  5. Alberta Electric System Operator, Alberta’s Wholesale Electricity Market Transition Recommendation, Alberta, AESO, 3 octobre 2016, en ligne : <https://www.alberta.ca/documents/Electricity-market-transition-report.PDF>.
  6. Gouvernement de l’Alberta, Electricity capacity market, en ligne : <https://www.alberta.ca/electricity-capacity-market.aspx>.
  7. Projet de loi 13, supra note 2, art 2(29).
  8. Electric Utilities Act, SA 2003 c E-5.1, art 20.3 [Electric Utilities Act].
  9. Projet de loi 13, supra note 2, art 2(13).
  10. Alberta, ministère de l’Énergie, An Act to Secure Alberta’s Electricity Future Technical Information Session, présentation, avril 2018, en ligne : <https://www.energy.alberta.ca/AU/electricity/AboutElec/Documents/StakeholderAgencyBill%2013%20Presentation.pdf>.
  11. Projet de loi 13, supra note 2, art 2(14).
  12. Ibid, art 2(14).
  13. Electric Utilities Act, supra note 8, art 25
  14. Projet de loi 13, supra note 2, art 2(14).
  15. Alberta Utilities Commission Act, SA 2007 c A-37.2.
  16. Projet de loi 13, supra note 2, art 2(14).
  17. Ibid, art 2(18).
  18. Alberta Utilities Commission, AUC Rule 017: Consultation Meeting, présentation, 26 juin 2018, en ligne : <http://www.auc.ab.ca/regulatory_documents/Consultations/2018-06-26-Rule017-PresentationSlides.pdf>.
  19. Alberta Electric System Operator, Comprehensive Market Design Final Proposal, Alberta, AESO, 29 juin 2018, en ligne : <https://www.aeso.ca/assets/Uploads/Consolidated-proposal.pdf>.
  20. Alberta Electric System Operator, Market TransitionIndustry Stakeholder Session, présentation, 10 juillet 2018, en ligne : <https://www.aeso.ca/assets/Uploads/July-10-Market-Transition-Industry-Session-FINAL2.pdf>.
  21. Ibid.
  22. Ibid.
  23. Stores Block, supra note 3; Pour un bref aperçu de l’affaire Stores Block/Fortis Alberta, voir Nigel Banks, « Overturning Stores Block and Implementing the Capacity Market », (25 avril 2018) ABlawg (blogue), en ligne : <https://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/04/Blog_NB_Bill_13.pdf>.
  24. Stores Block, supra note 3 au para 78.
  25. Ibid au para 87.
  26. Voir FortisAlberta Inc v Alberta (Utilities Commission), 2015 ABCA 295 aux para 59-62 [FortisAlberta].
  27. Ibid.
  28. Ibid au para 62.
  29. Ibid aux para 160, 161.
  30. EPCOR Distribution & Transmission Inc – 2013 PBR Capital Tracker True-up and 2014-2015 PBR Capital Tracker Forecast (25 janvier 2015), 3100-D01-2015, en ligne : <http://www.auc.ab.ca/regulatory_documents/ProceedingDocuments/2015/3100-D01-2015.pdf>, au para 705.
  31. Alberta Utilities Commission, Alberta Electric Distribution System-Connected Generation Inquiry: Final Report, Alberta, AU, 29 décembre 2017, aux para 294-297.
  32. Projet de loi 13, supra note 2, art 1(2) (première lecture le 19 avril 2018).
  33. PL 13 A1, Amendments to Bill 13 An Act to Secure Alberta’s Electricity Future Act, 4e sess, 29e lég, Alberta, 2018, section A (adoptée par l’Assemblée législative de l’Alberta le 30 mai 2018).
  34. Alberta, Assemblée législative, Hansard, 4e sess, 29e lég, (le 30 mai 2018) à 1322.
  35. OC 2018-208 (le 14 juin 2018).
  36. Projet de loi 13, supra note 2, art 1(1), (3), (10), (11) et (12), 2(1), (2)(a)(viii), (3), (6), (18), (26), (30), (31), (32), (33), (36), (37)(a)(i) et (39) et 3(1) et (2).
  37. Voir Ibid, art 5(1).

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